Servicios no personales: el tipo de contrato que desprotege al personal de la salud en medio de la COVID-19 [ANÁLISIS]

¿Es posible que un médico, una enfermera o un técnico de enfermería trabaje contra la COVID-19 sin recibir un seguro de salud? Sí. De hecho, en el Perú, eso ocurre con miles de ellos. Algunos de estos servidores, ya contagiados con la enfermedad, fallecen sin acceso a la atención en los propios hospitales donde trabajaban.

La razón de esta desprotección recae sobre un tipo específico de contrato: el de “locación de servicios”; más conocido en el sector público como “servicios no personales (SNP)” o “por terceros”. Este es un régimen que no incluye seguros de vida o salud ni ningún beneficio social y genera un problema que se visibiliza aún más con la emergencia sanitaria. En este artículo, analizamos cómo esta modalidad de contratación -que puede aplicarse también a otras profesiones y sectores- afecta particularmente a los trabajadores de la salud en medio de la pandemia.

Primero, ¿qué son los servicios no personales y cómo se aplican en el sector de la salud?

Este lunes, el decano del Colegio Médico de Lima, Juan Astuvilca Cupe, informó por RPP que 52 profesionales de la Medicina han perdido la vida en el país tras exponerse a la COVID-19. Para este texto, lo volvimos a contactar con nuevas preguntas. Según declaró, de estos 52 médicos fallecidos, tres tenían contratos por servicios no personales. Es decir, a diferencia de sus colegas asegurados, estos tres médicos tuvieron que pagar para que los atiendan durante su enfermedad. El representante del gremio también calculó cuántos de sus miembros laboran bajo estos contratos a nivel nacional.

“Solo en Lima y Lima Norte, tenemos más de 1 600 profesionales de la salud que trabajan bajo la modalidad de terceros. Estamos estimando que un poco menos de 600 son médicos. Pero, en todo el Perú, se estima que son 3 000 los médicos que trabajan con este tipo de contrato”, señaló Astuvilca.

Repasemos: para que una persona trabaje en una entidad del Estado [en este caso, nos enfocaremos en centros hospitalarios del Ministerio de Salud, de EsSalud y de las Fuerzas Armadas o la Policía], su contratación debe corresponder a uno de estos regímenes: el “de carrera”, que se regula por el Decreto Legislativo Nº 276; el de Contrato Administrativo de Servicios (más conocido como “CAS”), desarrollado por el Decreto Legislativo Nº 1057; o el privado, que se regula con el Decreto Legislativo Nº 728. Entonces, cada entidad necesitada de personal genera una convocatoria y los profesionales se presentan para ocupar las plazas ofrecidas.

Pero, además, pueden existir convocatorias para labores específicas sin la necesidad de generar la relación empleador-trabajador. Precisamente, esas son las de "servicios no personales" o "por terceros". Las personas que cumplen funciones bajo esta modalidad, que se regula directamente con el Código Civil peruano a partir de su artículo 1764, no son consideradas trabajadoras. Se las llama "autónomas" porque -se supone- no mantienen un vínculo de subordinación ni dependencia con las entidades que las contratan.

Sin embargo, en la práctica, y sobre todo en el sector de la salud, esto no necesariamente se cumple y la relación que se forma es casi equiparable a la de los trabajadores de los otros regímenes. En resumen: trabajan lo mismo, pero reciben solo su pago. Y no tienen apoyo ante enfermedades.

En una entrevista anterior a este texto, la decana del Colegio de Enfermeros del Perú, Liliana La Rosa Huertas, nos indicó que cerca de 3 000 enfermeras laboran bajo servicios no personales en el país. Al 13 de mayo, cuando ya habían fallecido cuatro enfermeras por la COVID-19, La Rosa reveló que una de ellas, residente en Loreto, tenía esta modalidad de contrato. “La colega por servicios no personales que murió en Loreto tenía una niña de diez años. ¿Qué va a pasar con ella, si su mamá no tenía ningún contrato real?”, declaró. La Rosa también denunció que estas contrataciones generan abusos y que, en ocasiones, ni siquiera garantizan un pago puntual.

¿Por qué el Estado contrata bajo una modalidad que no protege la vida de las personas contratadas?

Aquí podemos detenernos de nuevo: la modalidad de servicios no personales, en esencia, se crea y se dirige a personal que es necesario para una actividad determinada, temporal y que no requiere un jefe o supervisor. Entonces, cabe precisar que la desprotección no es selectiva contra el personal de la salud. Repetimos: las condiciones de un contrato como este no contemplan ningún derecho laboral para nadie porque -legalmente- no se configura una relación laboral, sino la de una prestación de servicios.

Y, si queremos ejemplos: en el sector privado, el contrato de locación de servicios es el que suelen tener los repartidores de algún restaurante o los choferes que trasladan a los trabajadores de alguna empresa. En otro rubro del sector público, podríamos tomar el escandaloso caso de Richard ‘Swing’ Cisneros, el compositor que fue contratado por el Ministerio de Cultura durante varios años para organizar eventos y dar charlas motivacionales. Todos estos vínculos son por servicios no personales.

Para este artículo, buscamos a tres especialistas en Derecho Laboral. Uno de ellos es el abogado Javier Dolorier, quien nos explicó por qué, en el caso del sector salud, esta modalidad no es la adecuada. Además, fue directo al señalar a qué interés responde promoverla desde el sector público.

“El Estado contrata por esta modalidad con el fin de abaratar el costo de la mano de obra. Entonces, el mismo Estado reconoce que la contratación laboral formal es cara y, de manera directa, contrata a personal que, por la naturaleza de sus labores, bien podría estar en planilla”, respondió Dolorier.

Como lo detallamos anteriormente, las personas contratadas por servicios no personales no tienen leyes laborales que las respalden. Dolorier indica que la única norma con la que se las identifica es la Ley de Contrataciones del Estado, que tiene su eje sobre la gestión de los recursos públicos en bienes, servicios y obras. Bajo esta norma, el personal al que nos referimos es un “proveedor de servicios” y, como no es subordinado, está excluido de un seguro de salud u otro beneficio.

“Mediante los servicios no personales, el Estado evita promover concursos engorrosos como los del régimen CAS, de modo tal que directamente se convoca y se contrata al personal por orden de servicio para un tiempo establecido. Es una contratación directa, una fast track (vía rápida)”, dijo.

El laboralista Ricardo Valderrama también nos explicó que las labores del sector salud, sobre todo en la atención por la COVID-19, no se compaginan con una locación de servicios.

“En principio, desde un punto de vista general, estas contrataciones son válidas solo cuando responden a determinadas actividades que no impliquen vínculo de permanencia o que no se adecúan a las de un trabajador fijo. Pero, ya que estamos hablando de personal del sector salud, las labores que contrata el Estado son labores que implican horarios y jornadas y que, además, deberían recibir protecciones”, expresó Valderrama.

Una conclusión: el contrato por servicios no personales no garantiza que las entidades respeten la condición de independencia de estos proveedores de servicios. Sobre este punto, la abogada laboralista Sara Campos nos explicó:

“Hay un principio laboral muy conocido que es el principio de ‘primacía de la realidad’. Este establece que priman los hechos sobre los documentos que se pudieran estar firmando. Entonces, si esas personas firman contratos de servicios no personales, se supone que no tienen una relación de dependencia ni de subordinación. Y, sin embargo, en los hechos, cumplen una jornada laboral, hacen sobretiempos, en ocasiones hasta se les impone marcar ingreso y salida. En los hechos, se comportan como trabajadores, con la diferencia de que no tienen cómo reclamar el vínculo ni los beneficios”.

Le preguntamos a Valderrama si a estos contratos se los puede considerar como vías para el abuso.

“Eso es correcto. Además de que no necesariamente se cumplen las condiciones del contrato, sabemos que no hay beneficios sociales (compensación por tiempo de servicio o CTS, gratificaciones, vacaciones) ni protección en materia de salud y pensiones. Entonces, prácticamente, estas personas están a su suerte si se presenta un caso de infección por COVID-19. El hecho de que se enfermen les va a significar asumir con su propio dinero los gastos de atención médica porque simplemente no están asegurados”, detalló.

¿Soluciones?

En abril pasado, el ministro de Salud, Víctor Zamora, informó que se estaba viabilizando el cambio de contratos de servicios no personales a contratos del régimen CAS para el personal de salud. Sin embargo, el decano del Colegio Médico de Lima, Juan Astuvilca, tiene algunas observaciones sobre esta disposición. Refiere que estos cambios se han pensado solo mientras dure la pandemia y que eso no genera la seguridad laboral a la que se aspira.

“El mismo ministro ha dicho estar de acuerdo en que los servicios no personales son contratos precarios, que no deberían darse en el sector y que todos deberían pasar a CAS. En la práctica, eso se está dando de manera parcial. No es que se esté cumpliendo la promesa porque este cambio implica -además de renunciar para postular nuevamente- una convocatoria especial creada para el contexto de la COVID-19. Entonces, el contrato CAS es solamente por este periodo de la emergencia sanitaria. Posteriormente a eso, pues, este personal se quedaría en el aire porque nadie ni nada les asegura que vuelvan a ser contratados con inmediatez”, dijo Astuvilca para este texto.

La decana del Colegio de Enfermeros del Perú, Liliana La Rosa, también rechaza ese criterio. Además, precisa que solo se prioriza el cambio a personal que labora en hospitales declarados para la atención de la COVID-19. “Es por ahora que están pasando a CAS, pero solo pasan los que están atendiendo en las emergencias y la hospitalización COVID. Todos lo demás que están en servicios no personales siguen igual. Eso no puede ser. Estamos hablando de derechos laborales negados, mientras nuestras colegas enfermeras se contagian y mueren sin seguro y sin dejarle nada a sus familias”.

Ambos representantes, Astuvilca y La Rosa, coinciden en que los hospitales “ya son todos COVID”, pues se reciben casos sospechosos tanto en los que tienen esta designación como en los que no. Por lo tanto, no habría una justificación para diferenciar qué personal debe acceder o no a un cambio de contrato.

“Nosotros insistimos mucho en esto porque no nos parece justo que solamente se beneficie a los profesionales que están trabajando en áreas categorizadas como COVID. Ahora, la realidad es que todas son áreas COVID. Todos los establecimientos de salud reciben pacientes sospechosos de portar la enfermedad. Esta consideración COVID o no COVID, también perjudica a los colegas porque, bajo esa categoría, se les da equipos de protección personal diferenciados en eficacia y en calidad”, indicó Astuvilca.

Sobre estas observaciones, buscamos una respuesta del Ministerio de Salud. Tras coordinar con su oficina de Imagen, nos informaron que enviarían un cuadro con detalles sobre el personal de salud que ya ha pasado de servicios no personales a CAS. Además, consultamos si en el proceso de cambios se está considerando a todas las personas, sin importar que trabajen en hospitales declarados o no declarados para la COVID-19. Nos indicaron que, tras la entrega del cuadro, podríamos ampliar con una entrevista. No obstante, el envío de la información no se concretó hasta el cierre de este texto.

Por su parte, el Congreso de la República ya ha planteado alternativas en varias ocasiones. El 2016, un proyecto de ley proponía ordenar el nombramiento del personal de la salud contratado por servicios no personales y pasarlo al régimen laboral 728. La iniciativa se quedó en la Comisión de Salud y nunca fue votada.

El 2017, se propuso prohibir a las entidades públicas la suscripción de contratos de servicios no personales para puestos de naturaleza permanente. Pasó por varias comisiones, pero también se estancó. En 2019, cuando llegó a la Comisión de Fiscalización y Contraloría, el grupo de trabajo se inhibió de votar.

El pasado 1 de junio, se planteó otra iniciativa, que ordena el nombramiento inmediato a profesionales, técnicos y auxiliares de la salud con contrato CAS o de servicios no personales. Se trata del Proyecto de Ley Nº 05385/2020-CR, que además agrupa otros proyectos conexos y ya tiene un texto sustitutorio en la Comisión de Salud.